BEK 2021 144

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 20. Dezember 2021 BEK 2021 144 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch. In Sachen A.________, Gesuchstellerin, gegen

1. Staatsanwaltschaft, 2. Abteilung, Postfach 1201, Schmiedgasse 21, 6431 Schwyz, Gesuchsgegnerin, vertreten durch Staatsanwalt B.________,

2. C.________,

3. D.________, Weitere Verfahrensbeteiligte (beklagtische Seite), betreffend Ausstand (Ausstandsgesuch vom 29. September 2021, SU 2021 6114);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Staatsanwaltschaft führt gegen die Gesuchstellerin eine Strafunter- suchung betreffend üble Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 StGB, die kurz vor dem Abschluss steht (vgl. U-act. 15.0.001). Die Gesuchstellerin reichte am 29. September 2021 bei der Staatsanwalt- schaft ein Ausstandsgesuch gegenüber Staatsanwalt B.________ (nachfol- gend: Staatsanwalt) ein (KG-act. 2). Die Staatsanwaltschaft überwies das Ausstandsgesuch zusammen mit den Verfahrensakten gleichentags zustän- digkeitshalber dem Kantonsgericht und beantragte die Abweisung des Ausstandsgesuchs (KG-act. 1). Am 30. September 2021 wurde der Gesuch- stellerin die Stellungnahme und wurden D.________ und C.________ die Stellungnahme und das Ausstandsbegehren je zur freigestellten Vernehmlas- sung zugestellt (KG-act. 3). Die Gesuchstellerin liess sich mit Eingabe vom 7. Oktober 2021 zur Stellungnahme vernehmen (KG-act. 5).

2. Die Gesuchstellerin beruft sich zur Begründung ihres Ausstandsgesuchs auf Art. 56 lit. a und f StPO. Der Staatsanwalt habe in den Ausstand zu treten, weil er „aufgrund anderer Gründe, insbesondere Freundschaft oder Feind- schaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte“ (KG-act. 2).

a) Da die Gesuchstellerin nicht begründet, inwiefern der Staatsanwalt ein persönliches Interesse gemäss Art. 56 lit. a StPO in der Sache haben könnte, ist darauf nicht einzutreten.

b) Nach Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO- Pakt II hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache durch einen unpar- teiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken

Kantonsgericht Schwyz 3 sachfremder Umstände entschieden wird. Die grundrechtliche Garantie wird für den Strafprozess in Art. 56 StPO konkretisiert (BGE 144 I 234 E. 5.2 und 127 I 196 E. 2b). Voreingenommenheit und Befangenheit werden angenom- men, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken (BGE 144 I 234 E. 5.2). Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind bei der Ablehnung eines Unter- suchungsrichters oder eines Vertreters der Staatsanwaltschaft nur anwend- bar, wenn diese ausnahmsweise in richterlicher Funktion tätig werden und die Rolle eines eigentlichen Richters einnehmen. Nehmen sie wie vorliegend ihre Funktion als Strafuntersuchungs- oder Anklagebehörde wahr, ist die Ausstandspflicht ausschliesslich aufgrund von Art. 29 Abs. 1 BV zu beurteilen. Wohl darf der Gehalt von Art. 30 Abs. 1 BV nicht unbesehen auf nicht richterli- che Behörden bzw. auf Art. 29 Abs. 1 BV übertragen werden. Hinsichtlich der Unparteilichkeit des Untersuchungsrichters im Sinne von Unabhängigkeit und Unbefangenheit kommt Art. 29 Abs. 1 BV allerdings ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu. Ebenso ein Staatsanwalt kann ab- gelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, welche nach objektiven Gesichts- punkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 127 I 196 E. 2b).

c) aa) Die Gesuchstellerin bringt vor, der Staatsanwalt sei ein Freund von Rechtsanwältin F.________ und Rechtsanwalt G.________. Rechtsanwältin F.________ sei 2011 als a.o. Gerichtsschreiberin am Bezirksgericht H.________ sowie 2012 und 2013 in der gleichen Funktion am I.________ tätig gewesen. Heute sei Rechtsanwältin F.________ als Partner bei J.________ AG tätig. Es könne davon ausgegangen werden, dass die Be- kanntschaft zwischen dem Staatsanwalt und Rechtsanwältin F.________ auf das Jahr 2011 zurückgehe (KG-act. 2, S.1 N 1; KG-act. 5, S. 1 N 1).

Kantonsgericht Schwyz 4 Der Staatsanwalt entgegnet, er kenne Rechtsanwältin F.________ und Rechtsanwalt G.________ aufgrund deren anwaltlichen Tätigkeit im gleichen Kanton, sei aber mit ihnen nicht näher befreundet. Überdies seien beide im vorliegenden oder einem damit zusammenhängenden Verfahren weder Partei noch Parteivertreter (KG-act. 1, S. 1 unten und S. 2 oben). aaa) Eine in einer Strafbehörde tätige Person tritt in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte (Art. 56 lit. f StPO). Entscheidendes Kriterium ist, ob bei problematischen Konstellationen der Verfahrensausgang bei objektiver Betrachtungsweise noch als offen er- scheint (Boog, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Schweizerische Strafprozessord- nung, 2. A. 2014, N 38 zu Art. 56 StPO). So kann etwa eine das sozial übliche Mass übersteigende Beziehungsnähe zwischen der in einer Strafbehörde täti- gen Person und einer Partei oder deren Rechtsvertreter den objektiven An- schein der Befangenheit begründen. Dabei müssen objektive Gründe auf eine gewisse Intensität der Beziehung hindeuten (Boog, a.a.O., N 39 zu Art. 56 StPO). Nicht schon jede persönliche Alltagsbekanntschaft bzw. gesellschaftli- che und persönliche Verbundenheit vermag den Anschein der Parteilichkeit zu begründen. Insbesondere ist die Zugehörigkeit zum gleichen Verein oder zur selben Kirche für sich allein noch nicht geeignet, Misstrauen in die Unvorein- genommenheit der Person zu erwecken. Gleiches gilt für eine gewisse Nähe der Bekanntschaft zwischen Gerichtsmitgliedern und Anwälten. Der Anschein der Parteilichkeit wird nicht erweckt bei Mitgliedschaft von Richter und Gegen- anwalt in derselben Altherrenverbindung, die sich wöchentlich öffentlich oder privat zu einem Anlass treffen. Ebenso wenig schafft der Umstand, dass der Staatsanwalt ehemals Mitarbeiter in der Kanzlei eines Anwalts war, der in ei- nem früheren Verfahren die Gegenpartei des Gesuchstellers vertrat, einen Anschein der Befangenheit (Boog, a.a.O., N 40 und Fn 170 zu Art. 56 StPO). Hier ist wiederum entscheidend, ob die Offenheit des Verfahrens in Frage ge-

Kantonsgericht Schwyz 5 stellt und die Person noch fähig ist, die Untersuchung oder Beurteilung unvor- eingenommenen vorzunehmen. Diesbezüglich ist zwischen Personen, die in Strafverfolgungsbehörden und solchen, die in Gerichten tätig sind, zu unter- scheiden. Die Staatsanwaltschaft ist im Rahmen der Untersuchung zu einer gewissen Unparteilichkeit bzw. Sachlichkeit, Unbefangenheit und Objektivität verpflichtet (Boog, a.a.O., N 39 und Fn 161 zu Art. 56 StPO). Gemäss Art. 58 Abs. 1 StPO müssen Ausstandsgesuche glaubhaft gemacht werden. Das Ausstandsgesuch muss deshalb die konkreten Tatschen darle- gen, auf welche sich die Ablehnung stützt. Es genügt nicht, blosse Vermutun- gen zu äussern. Glaubhaft machen bedeutet, dass der Gesuchsteller es auch nicht bei einer blossen behauptenden Darstellung belassen kann, sondern die Wahrscheinlichkeit dieser Gründe mittels Indizien oder Beweismitteln sub- stanziieren muss (Keller, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. A. 2020, N 9 zu Art. 58 StPO sowie Boog, a.a.O., N 4 zu Art. 58 StPO, je mit Hinweisen). bbb) Der Staatsanwalt hat gemäss einer von der Gesuchstellerin eingereich- ten Eingabe 329 Followers auf Linkedin. Auf dessen öffentlichem Profil ist ein "like" von ihm betreffend einen Eintrag von Rechtsanwältin F.________ zur neuen Webseite von J.________ AG zu sehen (KG-act. 5, S. 2 N 5-7 sowie KG-act. 5/11). Solche Einträge lassen auf eine berufliche Bekanntschaft, aber noch nicht auf eine das sozial übliche Mass übersteigende Beziehungsnähe schliessen. Deshalb ist auch nicht entscheidend, ob auf dem öffentlichen Lin- kedin-Profil des Staatsanwalts ein weiterer Eintrag betreffend Rechtsanwalt G.________ erscheint, wie dies die Gesuchstellerin behauptet, aber nicht be- legt (KG-act. 5, S. 2 f. N 4 und 7). Somit sind die Beziehungen von Rechtsan- wältin F.________ und Rechtsanwalt G.________ zu den von der Gesuchstel- lerin im Ausstandsgesuch vom 29. September 2021 und der Eingabe vom

7. Oktober 2021 genannten weiteren Personen (Rechtsanwältin K.________,

Kantonsgericht Schwyz 6 Rechtsanwalt L.________, Rechtsanwalt M.________, N.________, Rechts- anwalt O.________ und P.________, vgl. KG-act. 2, S. 1 f. N 2-6; KG-act. 5, S. 2 f. N 3a und e sowie N 4-5 und 7) nicht entscheidwesentlich. Es ist nicht ersichtlich, dass der Staatsanwalt mit einer der vorerwähnten Personen in einer das sozial übliche Mass übersteigenden Beziehungsnähe stehen soll, woraus ein objektiver Anschein seiner Befangenheit abgeleitet werden könnte. bb) Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, der Staatsanwalt sei ein Freund von Rechtsanwalt Q.________ und habe mit ihm zusammen während vieler Jahre bis 2016 bei der Staatsanwaltschaft R.________ gearbeitet. Der betreffende Rechtsanwalt habe im Jahr 2011 Rechtsanwältin S.________ geheiratet, die seit 2009 in der Anwaltskanzlei M.________ tätig sei, welches Büro die Interessen von C.________ in dessen Strafverfahren betreffend Ur- kundenfälschung und Verleumdung vertrete. Ausserdem seien Rechtsanwalt Q.________, dessen Ehefrau und der Staatsanwalt in der Kirchgemeinde T.________ nebenamtlich tätig (KG-act. 5, S. 1 Ingress und N 2 f. sowie S. 2 N 3b-d und N 4 Abs. 2). Feststeht, dass der Staatsanwalt und Rechtsanwalt Q.________ bis 2016 für die Staatsanwaltschaft R.________ arbeiteten (KG-act. 5/2). Weitere Anhalts- punkte für eine Bekanntschaft zwischen diesen beiden Personen liegen keine vor, geschweige denn substanziiert die Gesuchstellerin, weshalb Rechtsan- walt Q.________ ein Freund des Staatsanwalts sein soll. Selbst wenn zwi- schen ihnen eine Freundschaft bestünde, könnte daraus nicht geschlossen werden, dass der Staatsanwalt auch mit Rechtsanwältin S.________, Ehefrau von Rechtsanwalt Q.________ (KG-act. 5/4), befreundet ist. Es müssen nicht zwingend beide Eheleute mit denselben Personen befreundet sein. Rechtsanwalt Q.________ ist in der Rechnungsprüfungskommission der Kirchgemeinde T.________, die Mitglied des Pfarreiblattes Urschweiz ist, in

Kantonsgericht Schwyz 7 welchem der Staatsanwalt im Vorstand als Kassier amtet. Rechtsanwältin S.________ ist Teammitglied des Kindergottesdienstes (KG-act. 5/5 bis 5/8). Diese verschiedenen Tätigkeiten für die Kirchgemeinde T.________ sind nicht geeignet, Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Staatsanwalts zu er- wecken. cc) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die persönlichen Bekanntschaften und entfernten kirchlichen Verbindungen des Staatsanwalts mit den genann- ten Personen weder für sich allein noch in ihrer Gesamtheit geeignet sind, Misstrauen in dessen Unbefangenheit zu erzeugen.

d) Die Gesuchstellerin schliesst sodann aus verschiedenen Handlungen des Staatsanwalts auf dessen angebliche Voreingenommenheit. aa) Bei der Prüfung, ob ein bestimmtes Verhalten des betreffenden Richters als befangen zu beurteilen ist, ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss viel- mehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 144 I 234 E. 5.2). bb) Insoweit die Gesuchstellerin vorbringt, der Staatsanwalt habe im Straf- verfahren gegen C.________ betreffend Urkundenfälschung und Verleum- dung die Untersuchung abgeschlossen und die Sache eingestellt, ohne sie, den Angeschuldigten oder irgendwelche Zeugen vorher zu allen Anschuldi- gungen und Tatbeständen befragt zu haben (KG-act. 2, S. 2; KG-act. 5, S. 2 f. N 6), ist ihr entgegenzuhalten, dass Verfahrens- oder Einschätzungsfehler, auch eigentliche Fehlentscheide in der Sache der in der Strafbehörde tätigen Person für sich keine Befangenheit begründen. Aus Art. 30 Abs. 1 BV und

Kantonsgericht Schwyz 8 Art. 6 Ziff. 1 EMRK lässt sich keine Garantie fehlerfreien Handelns ableiten. Ein Rückschluss aus Verfahrensfehlern auf mangelnde Objektivität zulasten der einen oder anderen Partei ist an sich nicht zulässig, denn Verfahrensfehler oder Fehleinschätzungen kommen auf allen Ebenen der Justiz vor (Keller, a.a.O., N 40 f. zu Art. 56 StPO und Boog, a.a.O., N 59 zu Art. 56 StPO, je mit Hinweisen). Allfällige materielle oder prozessuale Rechtsfehler stellen nur dann einen Ausstandsgrund dar, wenn sie besonders krass sind oder unge- wöhnlich häufig auftreten, sodass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zulasten einer der Prozessparteien auswir- ken (BGE 143 IV 69 E. 3.2 [= Pra 2017 Nr. 97] und 141 IV 178 E. 3.2.3, je mit Hinweisen; Keller, a.a.O., N 40 f. zu Art. 56 StPO und Boog, a.a.O., N 59 zu Art. 56 StPO, je mit Hinweisen). Diesbezüglich sind primär die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel gegen beanstandete Verfahrenshandlungen auszu- schöpfen (BGE 143 IV 69 E. 3.2 [= Pra 2017 Nr. 97] und 114 Ia 153 E. 3b/bb, je mit Hinweisen). Insbesondere ist es nicht Sache des Ausstandsrichters, die Verfahrensführung in der Art einer Aufsichtsbehörde zu überprüfen (Keller, a.a.O., N 41a zu Art. 56 StPO). Gleich verhält es sich beim Vorbringen der Gesuchstellerin, wonach im Strafverfahren gegen sie der Staatsanwalt ihr ge- genüber vor Beginn der Einvernahme geäussert habe, dass er gegen sie An- klage vor Gericht erheben werde, unabhängig davon, was sich aus ihrer Ein- vernahme ergebe (KG-act. 5, S. 3 N 7). Ausserdem stellt dieses Vorbringen eine unbelegte Behauptung dar, deren Wahrscheinlichkeit die Gesuchstellerin nicht mittels Indizien oder Beweismitteln zu substanziieren vermag. Selbst wenn ein Beleg vorläge, würde kein Misstrauen in die Unparteilichkeit des Staatsanwalts erweckt, da die Anklageerhebung nicht nur von der Einvernah- me der beschuldigten Person, sondern auch von weiteren Beweisen abhängt, vorliegend insbesondere ebenso von der E-Mail der Gesuchstellerin vom

1. April 2021 (U-act. 15.0.002).

Kantonsgericht Schwyz 9 Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, der Staatsanwalt habe am 23. Sep- tember 2021 die Gesuchstellerin über den Abschluss der Untersuchung und die Anklageerhebung informiert, obwohl sie vorher gleichentags beantragt habe, die von D.________ rechtswidrig erlangte E-Mail vom 1. April 2021 aus den Akten zu entfernen und den Vorwurf falscher Anschuldigung darlegen zu wollen. Sie könne bestätigen, über umfangreiche Beweismittel zu verfügen, die klar dafürsprächen, dass sie ernsthafte Gründe gehabt habe, die E-Mail vom 1. April 2021 in guten Treuen für wahr zu halten; sie hätte den Tatsa- chenbeweis nach Art. 173 Abs. 2 StGB erbringen können (KG-act. 2, S. 2; KG-act. 5, S. 3 N 7). Zwar ist anzunehmen, dass der Staatsanwalt die erwähn- te E-Mail nicht aus dem Recht weisen wird, ansonsten er den Parteien kaum angezeigt hätte, Anklage erheben zu wollen. Indessen steht vorliegend nicht fest, ob die Berücksichtigung der erwähnten E-Mail überhaupt ein Rechtsfeh- ler darstellt, geschweige denn ein besonders krasser. Allein letzterer kann ein Ausstandsgrund bilden. Wie es sich diesbezüglich verhält, wird sich erst nach Vorliegen der Anklageschrift beurteilen lassen. Überdies kündigte die Staats- anwaltschaft mit Verfügung vom 23. September 2021 den Parteien nicht nur den bevorstehenden Abschluss der Untersuchung an und zeigte ihnen an, sie wolle Anklage erheben, sondern setzte ihnen gleichzeitig eine Frist an zur Stellung von Beweisanträgen (Art. 318 Abs. 1 StPO; U-act. 15.0.001). Die Gesuchstellerin wird somit noch Gelegenheit haben, Beweisanträge zu stel- len. Ein Entscheid seitens der Staatsanwaltschaft über allfällige Beweisanträ- ge der Gesuchstellerin ist somit noch ausstehend. Auch abgelehnte Beweis- anträge können in einem allfälligen Hauptverfahren erneut gestellt werden (vgl. Art. 318 Abs. 2 StPO). Somit erweist sich auch dieses Vorbringen der Gesuchstellerin als unzutreffend. Zusammenfassend vermag die Gesuchstellerin keine Verfahrensfehler, jeden- falls keine wesentlichen oder gar solche, die einen Ausstandsgrund zu be- gründen vermögen, glaubhaft zu machen.

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3. Die Gesuchstellerin weist darauf hin, dass auch gegen U.________ we- gen Nötigung (Art. 181 StGB) und gegen D.________ wegen falscher An- schuldigung (Art. 303 StGB) Strafantrag erhoben worden sei. Diesbezüglich seien dieselben Personen, Fakten und Beweismittel betroffen, weshalb sie in ihrem Verfahren nicht die erforderlichen Beweismittel stellen könne, ohne die laufenden Ermittlungsverfahren zu gefährden und sich selbst Schaden zuzu- fügen. Daher stelle sie den Antrag, dass das Strafverfahren SU 2021 6114 gegen sie solange zu sistieren sei, als die anderen rechtshängigen Strafver- fahren nicht abgeschlossen seien. Im Weiteren beantragt die Gesuchstellerin, dass die Akten der Fälle zu versiegeln seien, um eine Weitergabe von Einzel- heiten durch die Familie V.________ an Drittparteien vorzubeugen, damit die Ermittlungen keinen Schaden nähmen (KG-act. 2, S. 2 letzter Absatz und S. 3). Auf diese Rechtsbegehren ist nicht einzutreten, da sie nicht Gegenstand des vorliegenden Ausstandsverfahrens bilden, in welchem lediglich über den Ausstand des Staatsanwalts zu entscheiden ist (vgl. E. 2 vorne).

4. Vermag die Gesuchstellerin nach dem Gesagten keine Umstände glaubhaft zu machen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Staatsanwalts zu erwecken, kann dieser nicht als voreingenommen oder befangen bezeichnet werden. Das Ausstandsgesuch ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und die Kosten des Ausstands- verfahrens von pauschal Fr. 1'500.00 sind der Gesuchstellerin aufzuerlegen (vgl. Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO);- beschlossen:

1. Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Kosten des Ausstandsverfahrens von pauschal Fr. 1‘500.00 werden der Gesuchstellerin auferlegt.

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3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an A.________ (1/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die

2. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst) sowie nach de- finitiver Erledigung an die Staatsanwaltschaft (1/R, unter Rückgabe der akten), C.________ (1/R), D.________ (1/R) und an die Kantonsge- richtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 21. Dezember 2021 kau